Lettre d'information trimestrielle - Octobre 2019

Comme la plupart des textes mythologiques, celui relatif au mythe de Pandore est riche d’enseignements. Envoyée sur terre par Zeus pour se venger des Hommes ayant récupéré le feu volé par Prométhée, Pandore retenait dans sa boite l’ensemble des maux qui devaient menacer les Hommes. Sa curiosité, consistant à ouvrir « la boite », fut le point de départ de leurs malheurs. Au fond de cette boite restait, selon le mythe, l’espérance. Si celle-ci évoque la confiance de l’Homme dans l’avenir, elle peut avoir de multiples sens et sans prétendre à mieux, peut se limiter à la conservation de ce que nous possédons déjà, à l’instar d’une bonne santé.

C’est sur cette voie que dans un arrêt du 11 mai 2010 (n°09-42241), la Chambre sociale de la Cour de cassation a délimité le contour de la notion d’anxiété comme « une situation d’inquiétude permanente face au risque de déclaration d’une maladie liée à l’amiante ». Ce contentieux concernait au principal la remise en cause de la liberté du consentement donné par le salarié, considéré comme démissionnaire, dans le cadre de l’application des dispositions relatives à la pré-retraite amiante. Si cet argument n’a pas été retenu, un préjudice nouveau faisait son apparition et se matérialisait par « les examens et contrôles médicaux réguliers que les salariés devaient subir », caractérisant une anxiété de se voir victime d’une maladie en lien avec une exposition asbestosique.

La boite de Pandore commençait à s’ouvrir.

En effet, le caractère restrictif de l’indemnisation allouée attisait déjà les critiques quant à l’impossibilité d’une distinction selon que l’employeur était inscrit au titre des établissements mentionnés à l’article 41 de la loi précitée et figurant sur une liste dite « ACAATA », ou uniquement un sous-traitant d’un tel établissement, ou même que l’exposition asbestosique était établie alors que les conditions dudit article n’étaient pas réunies. L’inégalité de la prise en compte de l’anxiété, et partant de l’indemnisation afférente, ne pouvait résister aux assauts répétés des défenseurs des salariés.

L’arrêt du 5 avril 2019 (n°18-17442) fondait l’anxiété non plus sur une inscription administrative, mais sur une réalité d’exposition indépendamment de toute autre condition. Par cet arrêt, l’assemblée plénière de la Cour de cassation a ainsi étendu la possibilité aux salariés non éligibles à l’ACAATA de solliciter la réparation de leur préjudice d’anxiété. Si l’anxiété était étendue à tous les salariés exposés à l’amiante, elle était toutefois limitée à l’exposition de cette seule substance. Pensant avoir évité le pire, les employeurs considéraient qu’ils s’agissaient d’expositions anciennes et qu’à défaut d’avoir été circonscrites, les recours ne porteraient que sur des expositions passées. Mais l’espérance peut être trompeuse.

En effet, l’arrêt que nous vous commentons vient étendre le bénéfice de l’indemnisation du préjudice d’anxiété aux salariés « qui justifient d’une exposition à une substance nocive ou toxique créant un risque élevé de développer une pathologie grave » (Soc., 11 septembre 2019, n°17-24879 et suivants).

Le couvercle de la boite de Pandore apparaît comme irrémédiablement arraché.

Concernant les faits de l’espèce, des salariés, mineurs de charbon, ont initié un contentieux aux fins d’obtenir la condamnation de leur employeur au paiement de dommages-intérêts en réparation de leur préjudice d’anxiété résultant de l’exposition aux poussières de charbon et à de la résine à base de mousses formophénoliques. Au soutien de leurs prétentions, les salariés mettaient en cause les mesures de prévention prises par l’employeur, faisant valoir que les masques fournis par ce dernier étaient insuffisants tant du point de vue de leur qualité que de leur nombre et que leur port n’était pas rendu obligatoire. De plus, le système d’arrosage censé capter les poussières n’était pas efficace. A ce titre, les salariés décrivaient une situation de travail où les contraintes de productivité les forçaient à réduire l’utilisation de l’eau pour éviter les blocages des machines liés à la présence de boue.

Pour débouter les salariés de leurs demandes, la Cour d’appel appliquait la jurisprudence de la Haute juridiction susvisée et estimait que le préjudice d’anxiété ne pouvait être reconnu que pour les salariés exposés à l’amiante. Elle écartait donc toute reconnaissance de leur préjudice d’anxiété même sur le fondement de l’article L.4121-1 relatif à l’obligation de sécurité. La Cour de cassation sanctionne la Cour d’appel et casse son arrêt. Sur la question du respect de l’obligation de sécurité, elle estime que les éléments fournis par l’employeur étaient insuffisants pour démontrer qu’il avait mis en œuvre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Concernant l’indemnisation du préjudice d’anxiété, c’est au visa des articles L. 4121-1 et L.4121-2 du code du travail qu’elle décide pour la première fois que « le salarié qui justifie d’une exposition à une substance nocive ou toxique générant un risque élevé de développer une pathologie grave et d’un préjudice d’anxiété personnellement subi résultant d’une telle exposition, peut agir contre son employeur pour manquement de ce dernier à son obligation de sécurité ».
Cet arrêt, sans nécessairement les définir, étend considérablement les conditions de la mise en œuvre de la responsabilité de l’employeur (I), sans pour autant délimiter précisément ses moyens de défense (II).

Outre cette extension d’une part et cette incertitude dans la capacité d’exonération d’autre part, il y a fort à parier qu’avec l’effet rétroactif de la jurisprudence, l’anxiété deviendra assurément le nouveau fondement subjectif de nombre de contentieux portant sur des situations antérieures à cette décision.

I- Les conditions de la mise en œuvre de la responsabilité de l’employeur

Saisie par des mineurs de charbon, la Cour de cassation aurait pu, au même titre que les premiers recours initiés en 2010, trouver un élément objectif de détermination, participant à réduire le spectre de l’anxiété. A l’inverse, elle est partie d’une situation générale fondée sur la notion d’une exposition à une substance nocive ou toxique (A) pour en limiter l’indemnisation aux seuls salariés justifiant d’une anxiété (B).

A- Sur l’exposition à une substance nocive ou toxique

La référence à l’amiante présentait « l’avantage » de circonscrire tant la matière que la nature de l’atteinte à l’intégrité physique en ce sens que le caractère pathogène des fibres était limité à leur inhalation, avec des incidences fonctionnelles sur le système respiratoire. La référence aux « substances nocives ou toxiques », associée à la probabilité « de développer une pathologie grave» permettrait d’assimiler une multitude de facteurs et de situations.

Dans son arrêt, la Cour ne donne aucune définition de ces notions. Selon nos recherches, sont qualifiées de « nocives » les substances ou préparations qui, absorbées par inhalation, ingestion ou pénétration cutanée, peuvent entraîner des risques de gravité limitée. A l’inverse, sont qualifiées de « toxiques », les substances et préparations qui, absorbées par inhalation, ingestion ou pénétration cutanée, peuvent entraîner des risques graves, aigus ou chroniques, voire même la mort. Ainsi les substances visées par l’arrêt du 11 septembre couvrent les risques d’une gravité limitée jusqu’à ceux susceptibles d’entraîner le décès du salarié et portent tant sur le système respiratoire que la peau, les organes, le système nerveux, le sang ou encore le cœur.

L’article R.4411-6 du Code du travail dispose que « sont considérés comme dangereux les substances et mélanges qui répondent aux critères de classification relatifs aux dangers physiques, aux dangers pour la santé ou aux dangers pour l’environnement définis à l’annexe I du règlement (CE) n° 1272/2008 du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 ». Ce règlement définit les règles européennes de classification, d’étiquetage et d’emballage des produits chimiques. Selon une publication de l’INRS, il répertorie vingt-huit classes de danger, dont seize classes de danger physique, dix classes de danger pour la santé et une classe de danger pour l’environnement.

Les dangers physiques portent notamment sur des risques d’explosion, de brûlures, qui nous permettent de les exclure dès lors que les arrêts du 11 septembre font référence au risque de déclarer une maladie, induisant la notion d’exposition prolongée. A l’inverse, les dix classes de danger pour la santé peuvent être un fondement de l’anxiété des salariés, à savoir : toxicité aiguë, corrosion cutanée/irritation cutanée, lésions oculaires graves/irritation oculaire, sensibilisation respiratoire ou cutanée, mutagénicité sur les cellules germinales, cancérogénicité, toxicité pour la reproduction, toxicité spécifique pour certains organes cibles-exposition unique, toxicité spécifique pour certains organes cibles-exposition répétée. Selon l’INRS, près de 4.000 substances font l’objet d’une classification selon cette nomenclature.

En outre, l’une des conditions présentées par l’arrêt du 11 septembre est que le caractère nocif
ou toxique de la substance en cause, doit être à l’origine « d’un risque de développer une pathologie grave».

S’agissant de la gravité d’une maladie, aucune définition précise n’existe. En se référant à l’assurance maladie, il s’agirait des affections de longue durée présentant un caractère grave et/ou chronique qui nécessitent des soins réguliers s’étalant sur une durée d’au moins six mois, sans qu’il y ait nécessairement référence à l’exigence d’une incapacité permanente partielle ou totale. Le Code du travail prévoyait que le CHSCT pouvait mener une enquête en cas « d’accident du travail grave ou d’incidents répétés ayant révélé un risque grave ou une maladie professionnelle ou à caractère professionnel grave » (article L. 4614-6), sans pour autant définir la gravité évoquée. Cette dernière semblerait donc se déduire du caractère dangereux de la substance.

Toutefois, nous pensons que la référence à la notion de maladie professionnelle (puisque c’est de cela dont il s’agit) ne serait pas nécessairement un facteur d’exonération de l’employeur. En effet et alors que le système des maladies professionnelles est, sur la base de l’article L.461-1 du Code de la sécurité sociale, fondé sur un régime de présomption, un salarié peut faire reconnaître l’imputabilité professionnelle de sa maladie quand bien même une des conditions visées au tableau ne serait pas remplie, voire même que la maladie ne serait pas listée. Ainsi et bien que la présomption puisse ne pas être opposée à l’employeur au motif par exemple que le délai d’exposition requis ne serait pas constaté, dès lors que la Chambre sociale évoque la notion de « risque de développer une pathologie grave », cette probabilité ne serait pas nécessairement exclusive de l’absence de présomption d’imputabilité. Il ne s’agirait que d’une réduction de la probabilité, sans exclure formellement le risque d’apparition de la maladie ni la gravité de celle-ci.

De plus, si le salarié évoque une anxiété par rapport à une maladie hors tableau, l’absence d’inscription de l’affection ne serait pas une cause d’irrecevabilité de sa demande puisque la condition principale reste la gravité de la pathologie. Rappelant que le comité régional de reconnaissance des maladies professionnelles (CRRMP) est compétent pour établir une causalité entre exposition et maladie, il n’y aurait qu’un pas pour déduire de la probabilité de cette causalité celle de l’anxiété afférente.

Le fondement de la demande indemnitaire semble donc être l’exposition à une substance toxique ou nocive puisque la référence à une maladie grave ne serait qu’une variable d’ajustement de l’indemnisation à percevoir, charge au salarié de rapporter la preuve de l’anxiété ressentie.

B- La démonstration d’une anxiété personnelle

Dans les arrêts du 11 septembre 2019, l’anxiété des salariés était invoquée au titre « d’une inquiétude permanente face au risque de déclaration à tout moment d’une maladie ».

La question se pose de la retranscription de ce préjudice subjectif en élément objectif étayant le fait générateur de la demande.

S’agissant d’un élément subjectif et par analogie, nous rappellerons qu’en matière de preuve de harcèlement moral, la jurisprudence considère que des certificats médicaux faisant état de difficultés professionnelles et des témoignages indirects ne faisant que reprendre les déclarations du salarié quant à une situation de harcèlement moral au sein de l’entreprise ne permettent pas de laisser supposer l’existence d’un harcèlement moral.

Toutefois il convient de ramener cette limitation des éléments probants, à l’obligation pour l’employeur de rapporter la preuve de l’absence de situation de harcèlement. En effet, l’article L. 1154-1 du code du travail dispose en son deuxième alinéa « qu’il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ». Ainsi en matière de harcèlement, la charge probatoire repose en réalité sur l’employeur, dès lors que des faits laissant présumer une telle situation sont avancés par le salarié.

La question se pose de savoir si le régime probatoire de l’indemnisation de l’anxiété suivra la même voie. Dès lors que l’exposition est établie, qui d’un juge, d’un avocat ou d’un médecin pourrait utilement dénier l’anxiété d’un salarié, d’autant plus si l’un de ses collègues s’est vu déclarer une affection cancéreuse. La simple énumération des produits chimiques inscrits sur les fiches de données sécurité des produits en cause pourrait suffire à rendre anxieux n’importe quel magistrat devant se prononcer sur ce type de recours.

Il semble donc vain pour l’employeur de prétendre à l’insuffisance de la démonstration de l’anxiété fondée sur les dires du salarié. Ceux-ci seront retranscrits tant sur des certificats médicaux avec des prescriptions d’anxiolytique que sur des attestations de proches et collègues quant à l’inquiétude dont ils ont pu être témoins.

S’il est à craindre une prolifération de contentieux en indemnisation de l’anxiété pour la période antérieure à la publication de cet arrêt (sans exclure ceux en résultant), il nous semble opportun d’étudier la nature des pièces fournies et de considérer que la preuve de l’anxiété ne serait pas sérieusement rapportée dès lors que lesdites prescriptions médicales seraient postérieures au 11 septembre 2019 et donc fondées sur ces arrêts.

En outre la démonstration d’une anxiété « permanente » justifierait à notre sens une continuité tant de symptômes que de soins et donc un suivi des diverses prescriptions thérapeutiques et/ou médicamenteuses. Ce critère de permanence pourrait le cas échéant être établi autrement que d’un point de vue médical.

Indépendamment de la démonstration de l’anxiété, la notion elle-même mérite (ou aurait mérité) d’être circonscrite. En effet, la question se pose de savoir si l’anxiété procède de l’exposition à proprement parler ou du risque de déclarer une pathologie, lequel induirait l’appréciation des mesures de prévention mises en place par l’employeur. Si l’anxiété réside dans l’inquiétude d’être malade, la question peut se poser sur les deux aspects, tant de l’exposition que de l’insuffisance des moyens mis en œuvre.

Dans un arrêt du 5 avril 2019 (n°18-17442), l’assemblée plénière a cassé la décision d’appel pour ne pas avoir suffisamment caractérisé le préjudice personnellement subi par le salarié de développer une pathologie grave. En l’espèce, la Cour d’appel avait retenu que « ce préjudice résultant de l’inquiétude permanente (…) revêt comme tout préjudice moral un caractère intangible et personnel, voire subjectif ». L’absence de caractérisation du préjudice personnel du salarié pourrait donc être un élément permettant d’exclure une demande indemnitaire, conformément à la jurisprudence (Soc., 13 avril 2016, n°14-28293).

Lorsque le contentieux était limité aux salariés des établissements inscrits sur les listes ACAATA, le fait générateur de l’anxiété était déterminé par le point de départ de la prescription, à savoir la connaissance par le salarié de l’inscription sur la liste ouvrant droit à pré-retraite (Soc., 22 novembre 2017, n°16-20666). Dès lors que l’indemnisation de l’anxiété n’est plus conditionnée par cette liste, ni même à la seule exposition asbestosique, son appréciation serait sujet à discussion. Ainsi un salarié ayant connaissance de son exposition mais n’ayant pas fait cas de son anxiété sur la majorité de la période de son activité, serait-il bien fondé à le faire ultérieurement ? ou serait-il plus anxieux lors de son départ, ou lors de la remise d’une attestation d’exposition ?

Force est de constater que les juges de la Haute juridiction ont, sur la base d’une création prétorienne, englobé une situation temporelle et pratique bien plus large que les arrêts de mai 2010. Toutefois et à la lecture de ceux-ci pouvions-nous raisonnablement douter, si ce n’est espérer, qu’il en serait autrement. A l’heure du principe de précaution et de contentieux collectifs, l’entreprise devait nécessairement, pour certains, être mise à contribution et ce de façon sonnante et trébuchante.

Pour autant la lecture des arrêts de septembre 2019 nous laisserai presque entrevoir l’espérance chère à Pandore, en imaginant que l’employeur puisse présenter une défense efficiente face à un risque dont l’étendue financière est à ce jour inconnue.

II- Les moyens de défense de l’employeur

Le mode de défense de l’employeur sera nécessairement judiciaire. Il est certain que la reconnaissance d’une exposition associée à l’insuffisance des mesures de prévention sera synonyme d’anxiété et donc d’indemnisation. Mais lorsque l’employeur respecte son obligation de sécurité (A) en assurant notamment l’efficience des mesures de protection, l’anxiété ne serait pour autant pas annihilée, même si l’employeur pourrait s’exonérer de sa responsabilité. A défaut, se poserait la question d’une responsabilité partagée (B) dans le cas où malgré lesdites mesures, l’anxiété perdurerait.

A- Sur la base de l’obligation de sécurité

Par un arrêt du 25 novembre 2015 (n°14-24444), la chambre sociale a considéré que « ne méconnaît pas l’obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail ».

Cet arrêt estampillé du nom de la compagnie aérienne mise en cause (pour les connaisseurs) a permis de considérer que l’obligation de sécurité de résultat pouvait être atténuée non pas quant à l’objectif de maintien et préservation de l’intégrité de l’état de santé du salarié, mais par rapport à la prévention instaurée par l’employeur, dans le cadre des articles L.4121-1 et – L.41212 susvisés.

L’arrêt du 11 septembre se fonde sur cette même obligation juridique pour permettre à l’employeur d’entrevoir une possibilité de s’exonérer d’une responsabilité, à savoir « qu’il démontre qu’il avait effectivement mis en œuvre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs ».

Pour autant l’élargissement de l’anxiété pourrait l’emporter sur la possible exonération de l’employeur tentant de justifier desdites mesures de prévention. En effet, dès lors que le salarié invoquant une anxiété, se positionne avant la survenance d’une maladie professionnelle, se pose la question de l’efficience des mesures de sécurité, à la lumière de la probabilité de contracter une maladie. Tant que l’existence, la mise en place ou le port des équipements de prévention devront être prouvés et ce, sur l’ensemble de la période concernée, se posera la question des périodes d’intermittence, pour lesquelles l’employeur ne sera pas en mesure de rapporter cette preuve. Il sera rappelé que l’arrêt commenté vise des salariés qui soutenaient que le port du masque n’était pas rendu obligatoire par l’employeur.

Si l’anxiété réside dans le risque de déclarer une pathologie grave, pour laquelle les tableaux de maladie professionnelle n’évoquent aucun seuil d’exposition, la question se pose de savoir si le respect des valeurs limites d’exposition professionnelle (VLEP) est un élément démontrant le respect de l’obligation de sécurité. Ces VLEP sont des niveaux de concentration en polluants dans l’atmosphère des lieux de travail à ne pas dépasser sur une période de référence déterminée. Elles sont aussi un objectif de prévention, comme le rappelle l’article R.4412-150 du code du travail. Elles sont régies par deux décrets de transposition relatifs aux risques chimiques et aux agents cancérogènes, mutagènes et toxiques pour la reproduction (CMR), en 2001 et 2006, puis par le décret n°2009-1570 du 15 décembre 2009 relatif au contrôle du risque chimique sur les lieux de travail.

La valeur « limite » (VLE) se distingue de la valeur « moyenne » (VME), la première a pour finalité d’éviter le risque d’effets toxiques immédiats ou à court terme. La valeur plafond est mesurée sur une durée maximale de 15 minutes en fonction de la nature du risque, des conditions de travail et des possibilités techniques de mesurage. La valeur moyenne est mesurée ou estimée sur la durée d’un poste de travail de 8 heures et peut être dépassée sur de courtes périodes sous réserve de ne pas dépasser la VLE lorsqu’elle existe.

Ainsi et outre les mesures de prévention, l’employeur devrait pouvoir s’exonérer de sa responsabilité s’il rapporte la preuve du respect des valeurs limites d’exposition, celles-ci étant arrêtées réglementairement, dans le cadre d’un objectif de santé publique.

Toutefois la circulaire DGT n°2010/03 du 13 avril 2010 relative au contrôle du risque chimique sur le lieu de travail précise clairement dans sa première section que « le respect des valeurs limites n’implique pas l’absence de risque. En effet : l’état des connaissances scientifiques est en perpétuelle évolution ; les valeurs ne sont valables que pour un produit unique ; seule la pénétration dans l’organisme par la voie respiratoire est prise en compte, alors qu’en situation de travail les voies cutanée et digestive peuvent également avoir un rôle. Le risque de pénétration par la voie cutanée est signalé par une » notation peau » dans les tableaux fixant les VLEP ; pour certaines substances, réputées sans seuil, comme la plupart des cancérogènes génotoxiques, il n’existe pas de seuil en deçà duquel l’exposition ne présente plus aucun risque ; le contrôle des concentrations sur les lieux de travail doit suivre une méthodologie précise faute de quoi des erreurs importantes peuvent être commises ».

Dans l’examen du respect de l’obligation de sécurité par l’employeur, il appartient au juge de considérer que l’utilisation des équipements de protection individuelle n’est envisageable qu’en dernier recours après application des mesures collectives, pour respecter les VLEP. Ainsi et selon la directive « dans ce cas, sous réserve que ce constat soit justifié par l’employeur, les installations de protection collective appropriées visant l’atteinte du niveau d’exposition le plus bas possible doivent être complétées par la mise en place de moyens de protection individuelle (EPI) adaptés permettant de s’assurer que la VLEP est respectée dans l’air respiré par le travailleur».

Si le respect par l’employeur des VLEP est une condition nécessaire pour s’exonérer de sa responsabilité elle ne serait suffisante que s’il démontre que si les mesures de protection sont efficientes contre l’anxiété. Dès lors que le respect des normes pourrait être insuffisant pour exclure toute anxiété, se poserait certainement la question d’un partage de responsabilité considérant qu’elle semble être un mal contemporain de notre société.

B- Sur l’opportunité de la mise en cause de la responsabilité des pouvoirs publics

L’employeur n’est pas le seul acteur dans la prévention des risques professionnels, même s’il est vrai qu’il en est objectivement le seul responsable en cas de défaillance.

La notion d’anxiété pourrait aussi démontrer une carence des organes de contrôle et de prévention des risques qui auraient dû le cas échéant l’alerter à défaut d’avoir eux-mêmes été en capacité de mettre un terme à un tel risque.

La CARSAT, l’inspection du travail ou encore la médecine du travail sont des partenaires de l’employeur dans le cadre de la prévention des risques professionnels. Bénéficiant à ce titre de pouvoirs étendus, si lors d’une visite d’un établissement ils ne décèlent aucune exposition susceptible de générer une pathologie grave, cela devrait conforter l’employeur dans sa politique de prévention. Mais si ce dernier devait ultérieurement voir sa responsabilité engagée et reconnue au titre d’une anxiété, ne pourrait-il pas envisager un recours subrogatoire à l’encontre de l’administration elle-même en charge du contrôle ?

La question se pose aussi de savoir comment une maladie hors tableau peut-elle être connue et appréhendée par un employeur comme la conséquence d’une exposition pathogène dès lors qu’elle ne bénéfice d’aucune présomption d’imputabilité ?

Si l’anxiété a eu pour base l’exposition à l’amiante, il est opportun de rappeler la responsabilité étatique dans la réglementation afférente. Ainsi, le Conseil d’État, dans des arrêts du 4 mars 2004, déclarait que « si, en application de la législation du travail désormais codifiée à l’article L. 230-2 du code du travail, l’employeur a l’obligation générale d’assurer la sécurité et la protection de la santé des travailleurs placés sous son autorité, il incombe aux autorités publiques chargées de la prévention des risques professionnels de se tenir informées des dangers que peuvent courir les travailleurs dans le cadre de leur activité professionnelle, compte tenu notamment des produits et substances qu’ils manipulent ou avec lesquels ils sont en contact, et d’arrêter, en l’état des connaissances scientifiques, au besoin à l’aide d’études ou d’enquêtes complémentaires, les mesures les plus appropriées pour limiter et si possible éliminer ces dangers ».

En conséquence, l’obligation de prévention des autorités publiques se définit par une obligation d’information des risques puis une obligation d’édicter les mesures appropriées aptes à éliminer ou à limiter les dangers liés à une telle exposition.

On ne peut raisonnablement se satisfaire de la circulaire DGT précitée, laquelle stipule de façon précise que le respect des VLEP n’est pas exclusif d’un risque, lorsqu’on perçoit l’étendue de l’anxiété en application de l’arrêt commenté. Comment donc ne pas considérer que les organismes spécialement dédiés à la prévention en entreprise et même plus généralement les pouvoirs législatifs et réglementaires n’auraient pas une responsabilité dans la fixation des VLEP, la certification de mesure de prévention, l’information de l’employeur…

En matière d’amiante, par deux arrêts du 9 novembre 2015, le Conseil d’État a admis qu’un employeur, condamné par le juge judiciaire à indemniser ses salariés en raison d’un manquement à son obligation d’assurer leur sécurité et la protection de leur santé, pouvait se retourner contre l’État, si l’Administration a commis une faute qui a concouru à la réalisation des préjudices. Autrement dit, le Conseil d’État a aligné sa jurisprudence relative à la responsabilité de la puissance publique sur celle de la chambre sociale de la Cour de cassation qui juge que l’employeur peut, même en cas de faute inexcusable, se retourner contre un tiers qui aurait contribué à la réalisation du dommage.

Ainsi, réglant l’affaire au fond et en application des dispositions de l’article L. 821-2 du code de justice administrative, le Conseil d’Etat a estimé, s’agissant de la période antérieure à 1977, qu’au regard des études spécialisées prouvant le risque de l’amiante dès 1955 et 1960, « la société requérante est fondée à soutenir qu’en s’abstenant de prendre, entre le milieu des années soixante, période à partir de laquelle son personnel a été exposé à l’amiante, et 1977, des mesures propres à éviter ou du moins limiter les dangers liés à une exposition à l’amiante, l’État a commis une faute de nature à engager sa responsabilité ».

Le geste de Pandore était conditionné par la vengeance de Zeus quant à l’imprudence des Hommes de lui avoir volé le feu. Indépendamment de tous les maux contenus dans la boite, l’espérance, moins prompte à s’envoler, était la dernière chose qui leur restait.

Depuis l’indemnisation de l’anxiété au titre de l’amiante, la Cour de cassation ne s’y serait pas prise autrement pour généraliser l’indemnisation du préjudice d’anxiété. Espérance d’une prise en compte de situations de travail pour certains, ou d’une limitation de l’appréciation de l’exposition pour d’autres, notre conviction réside dans l’incertitude qu’ouvre cette nouvelle jurisprudence.

Sans faire référence à la vengeance des dieux grecques, il est à relever que les entreprises, indépendamment de leur taille, seront amenées à en payer le prix fort, celui de l’indemnisation plutôt que de la prévention, alors que la première n’a malheureusement jamais été garante du maintien d’une bonne santé.

La reconnaissance du caractère professionnel de pathologies inscrites aux tableaux des maladies professionnelles nécessite le respect des conditions fixées par lesdits tableaux. En l’espèce et s’agissant du tableau n° 42 intitulé « atteinte auditive provoquée par des bruits lésionnels » une liste limitative de travaux susceptibles de provoquer une hypoacousie est dressée.

La première question soulevée était de savoir si les travaux énumérés au tableau devaient être réalisés par le salarié qui sollicite la reconnaissance d’une maladie professionnelle. Pour l’employeur, le salarié doit effectuer lui-même les travaux énoncés au tableau pour justifier de l’exposition au risque.

La Cour de cassation confirmant l’analyse des juges d’appel ne retient pas cette argumentation. Le tableau n° 42 subordonne la prise en charge des pathologies auditives qu’il décrit à l’exposition aux bruits lésionnels provoqués par les travaux limitativement énumérés, sans exiger que la victime les ait personnellement effectués. Le constat de l’exposition aux bruits tels que ceux décrits au tableau suffit à caractériser l’exposition au risque.

Les juges relèvent en l’espèce que le salarié était habituellement exposé aux bruits de travaux sur métaux tels que décrits au tableau n° 42. La condition relative à l’exposition était donc remplie, même si cette dernière est de nature environnementale.

La seconde question concernait l’appréciation de la condition posée par le tableau n° 42 s’agissant du diagnostic de l’hypoacousie. Le tableau le diagnostic est établi :
– par une audiométrie tonale liminaire et une audiométrie vocale qui doivent être concordantes ;
– en cas de non-concordance : par une impédancemétrie et recherche du reflexe stapédien ou, à défaut, par l’étude du suivi audiométrique professionnel.

Sur ce point les juges du fond s’étaient contentés de dire que le salarié avait été exposé aux bruits et que les moyens de protection individuelle n’avaient pas été suffisants pour empêcher l’apparition d’une « surdité » constatée médicalement.

La Cour de cassation sanctionne ce raisonnement. Il appartenait aux juges de rechercher si le diagnostic avait été réalisé dans le respect des exigences posées au tableau n°42 les juges. A défaut du respect de ces prescription, la pathologie ne saurait être déclarée conforme à celle énoncée au tableau. Par extension, ne remplissant pas les critères du tableau n° 42, l’origine professionnelle devrait être écartée.

Civ., 2ème., 19 septembre 2019, n°18-19993

Le projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2020 a été présenté le 30 septembre conjointement par Agnès Buzyn, ministre des Solidarités et de la Santé et Gérald Darmanin, ministre de l’Action et des Comptes publics.

L’analyse du dossier de presse permet de rendre compte de différentes mesures qui intéressent la gestion des ressources humaines en entreprise.

Renouvellement de la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat

La prime exceptionnelle de pouvoir d’achat serait reconduite en 2020. L’exonération de toutes cotisations et impôts serait conditionnée à l’existence ou la mise en place par l’entreprise d’un accord d’intéressement qui pourra exceptionnellement être conclu pour une durée inférieure à trois ans.

Sur les mesures en matière d’accidents du travail et de maladies professionnelles

– Le projet de loi modifie les modalités de versement des rentes dues aux victimes d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle (AT/MP) ayant
généré une incapacité permanente supérieure ou égale à 10%. Il met ainsi fin à la possibilité de demander la conversion d’une partie de la rente en capital, ce dispositif dérogeant à la logique transversale et plus protectrice d’indemnisation des assurés par la sécurité sociale tout au long de leur vie.
La suppression du dispositif de conversion partielle des rentes AT/MP, par ailleurs peu utilisé (entre 11% et 15% des victimes d’AT/MP reconnues chaque année, soit 4 000 personnes environ, en font la demande), simplifiera ainsi les modalités d’indemnisation des victimes et permettra de sécuriser l’indemnisation des assurés sur toute la durée de leur incapacité.

– La création d’un fond d’indemnisation des victimes des pesticides doit faciliter la reconnaissance des maladies professionnelles liées aux pesticides. Adossé à la Caisse centrale de la MSA, il centralisera l’instruction des demandes de reconnaissances de maladies professionnelles dans le cadre d’une procédure simplifiée. La création de ce fond n’empêchera pas les victimes d’engager des poursuites afin d’identifier les responsabilités et de solliciter le versement de dommages-intérêts.

– Enfin, les conditions d’accès au dispositif de « travail léger » prévu pour les salariés victimes d’accident du travail ou de maladie professionnelle (AT/MP) seraient assouplies. Il est ainsi prévu de supprimer la condition liée à un arrêt de travail préalable à temps complet.

L’indemnisation d’un congé pour les proches aidants

Le PLFSS 2020 crée ainsi une indemnisation de ce congé pour les salariés, travailleurs indépendants et agents publics, qui sera mise en place d’ici octobre 2020 et sera versée par les CAF et caisses de MSA. Elle pourra être versée pendant une durée maximale de trois mois sur l’ensemble de la carrière de l’aidant. Le montant de cette allocation sera fixé à un niveau équivalent à celui de l’allocation journalière de présence parentale (entre 43 et 52 euros selon la composition du foyer). Son versement ouvrira des droits à la retraite.

Des mesures en faveur de l’unification du recouvrement

Comme indiqué dans le dossier de presse le projet de loi organise, d’ici à 2025, le transfert aux Urssaf du recouvrement de l’ensemble des cotisations et contributions sociales pour la quasi-totalité des salariés. Cette simplification concernerait la quasi-totalité des employeurs du secteur privé, qui paieraient à l’Urssaf les cotisations jusqu’ici payées à l’Agirc-Arrco, mais aussi les employeurs des régimes spéciaux et les employeurs publics.

Selon l’arrêt commenté, un salarié a été victime le 26 mai 2009 d’un accident pris en charge au titre de la législation professionnelle. Par suite, il a saisi les juridictions de sécurité sociale aux fins de voir reconnaître la faute inexcusable de son employeur .

La question soumise à la Cour de cassation concernait l’indemnisation du préjudice professionnel résultant de l’accident. En effet, la victime était âgé de 27 ans au moment de l’accident. L’expert indiquait clairement dans son rapport que le salarié ne pourrait plus exercer son métier de couvreur. Le reclassement qui pourrait lui être proposé à un poste sédentaire n’ouvrait guère de possibilité futures en conséquence de quoi, l’incidence professionnelle de l’accident était indéniable. Les juges relevaient également que la victime avait au moment de son accident une promesse d’embauche pas une autre société.

Pour accorder à la victime une somme de 80 000 euros au titre de la réparation de la perte ou diminution de ses possibilités de promotion professionnelle, la Cour d’appel retient que ce poste de préjudice correspond aux séquelles qui limitent les possibilités professionnelles ou rendent l’activité professionnelle antérieure plus fatigante ou plus pénible et aux incidences périphériques du dommage touchant à la sphère professionnelle comme l’obligation de devoir abandonner la profession. L’indemnisation permet également de prendre en compte le risque de perte d’emploi qui pèse sur une personne atteinte d’un handicap, la perte de chance de bénéficier d’une promotion et les frais nécessaires à un retour de la victime à la vie professionnelle.

Pour justifier l’indemnisation de la victime, la Cour d’appel procède à une distinction entre perte des possibilités de promotion professionnelle et incidence professionnelle correspondant à la perte de revenus liés à l’invalidité.

La Cour de cassation n’accueille pas ce raisonnement. Elle relève que le préjudice réparé correspond en réalité à celui de l’incidence professionnelle déjà indemnisé par la rente majorée versée à la victime.

Civ., 2ème, 19 sept. 2019, n° 18-20025.

Le travailleur temporaire, conseiller du salarié, est protégé en cas d’interruption ou de notification du non-renouvellement de sa mission lorsqu’un tel renouvellement est prévu au contrat de mission, ainsi que dans le cas où l’entreprise de travail temporaire lui a notifié sa décision de ne plus faire appel à lui par de nouveaux contrats de mission.

Dans l’espèce ayant donné lieu à l’arrêt présenté, un salarié a été embauché par une entreprise de travail temporaire et mis à disposition d’une société par un contrat de mission de 4 jours. Dans l’intervalle, il a informé son employeur de sa qualité de conseiller du salarié. L’entreprise de travail temporaire a demandé à l’inspecteur du travail de valider la fin de mission d’intérim .

L’inspecteur du travail s’est déclaré incompétent pour statuer sur la demande d’autorisation, au double motif que le conseiller du salarié ne bénéficie pas du statut protecteur dans le cadre de missions de travail temporaire, et qu’en tout état de cause, il n’y a pas lieu à intervention de l’inspecteur du travail pour une fin de mission.

Sur recours hiérarchique, le ministre du travail a annulé la décision de l’inspecteur du travail mais il s’est aussi déclaré incompétent compte tenu du fait que la rupture du contrat était intervenue avant sa décision.

Le salarié porte alors l’affaire devant la juridiction prud’homale soutenant que la rupture du contrat de travail était intervenue en violation du statut protecteur.

Pour faire droit à sa demande, les juges du fond retiennent que le conseiller du salarié travailleur temporaire est protégé non seulement en cas d’interruption ou de notification de non-renouvellement de mission mais également dans le cas où l’entreprise de travail temporaire décide de ne plus lui confier de mission. En l’espèce le salarié avait avisé l’employeur deux jours avant le début de sa mission de son statut de conseiller si bien qu’aucune fraude ne pouvait être caractérisée. Par conséquent, faute d’autorisation administrative l’absence de proposition de continuer à effectuer des missions doit s’analyser en une cessation du contrat de travail entachée de nullité.

La Cour de cassation sanctionne cette décision. Elle estime que les juges n’ont pas caractérisé l’existence :

– soit d’une interruption du contrat de mission en cours,
– soit d’un refus de renouvellement de cette mission alors qu’un tel renouvellement avait été prévu au contrat,
– soit de la notification au salarié par l’entreprise de travail temporaire de sa décision de ne plus faire appel à lui par de nouveaux contrats de mission.

En d’autres termes, c’est seulement dans les trois hypothèses mentionnées ci-dessus que la procédure d’autorisation administration est exigée pour un salarié intérimaire protégé.

A l’inverse, si le contrat de mission arrive à terme sans qu’aucun renouvellement ait été prévu et sans que l’entreprise n’informe expressément le salarié de sa décision de ne plus faire appel à lui dans le cadre de nouveaux contrats, ce dernier ne pourra pas légitimement invoquer la violation de son statut protecteur dans l’hypothèse où l’inspection du travail n’aurait pas été saisie d’une demande d’autorisation.

Soc., 11 septembre 2019, n°18-12293.

Le Cour d’appel de Reims est la première juridiction à statuer à la suite de l’avis de la Cour de cassation reconnaissant la validité du barème Macron. Après avoir confirmé la conformité du barème par rapport aux textes internationaux, la Cour d’appel identifie une possibilité de s’en affranchir pour assurer une réparation adéquate.

1 – Sur la conformité du barème aux textes internationaux.

La validité du dispositif devait être analysée par rapport aux articles 10 de la Convention 158 de l’OIT et 24 de la Charte sociale européenne. Dans son avis du 17 juillet 2019 la Cour de cassation reconnait l’effet direct uniquement à l’article 10 de la Convention 158 de l’OIT, et poursuit en prononçant la validité du barème par rapport à ce texte.

La Cour d’appel de Reims se livre à son tour à l’analyse de la conformité du dispositif par rapport aux normes internationales après avoir reconnu l’effet direct des deux textes.

Dans un premier temps le Cour d’appel précise « qu’une indemnité dite adéquate ou une réparation appropriée n’implique donc pas, en soi, une réparation intégrale du préjudice de perte d’emploi injustifiée et peut s’accorder avec l’instauration d’un plafond ».

Par suite, le juge se livre à une critique du barème en ce qu’il prévoit des plafonds d’indemnisation faibles pour les salariés ayant peu d’ancienneté. « Il impose des minima et des maxima uniquement fondés sur l’ancienneté pour réparer un préjudice qui s’apprécie en prenant en compte aussi d’autres facteurs. Aussi, les plafonds cessent toutefois d’évoluer à compter de la 29° année d’ancienneté. Enserré entre un plancher et un plafond, le juge prud’homal ne dispose pas de toute la latitude pour individualiser le préjudice de perte d’emploi et sanctionner l’employeur ».

Pour autant et selon la Cour d’appel « le contrôle de conventionnalité exercé de façon objective et abstraite sur l’ensemble du dispositif, pris dans sa globalité, et non tranche par tranche, conduit à conclure (…) à la conventionnalité de celui-ci ».

2 – La réparation adéquate : motif d’exclusion du barème Macron

Pour s’affranchir de l’application du barème la Cour d’appel de Reims se livre à un contrôle in concreto. Elle précise à ce titre que « le contrôle de conventionnalité ne dispense pas, en présence d’un dispositif jugé conventionnel, d’apprécier s’il ne porte pas une atteinte disproportionnée aux droits du salarié concerné ».

Néanmoins, le juge ne saurait par sa seule initiative procéder à une recherche visant à écarter un dispositif dont il reconnait le caractère conventionnel. Ce contrôle doit être demandé par le salarié, étant précisé que ce dernier n’a pas à justifier d’un préjudice de perte d’emploi supérieur au plafond d’indemnisation correspondant à son ancienneté, ni d’un préjudice qui ne serait pas réparé de façon adéquate ou appropriée.

En l’espèce, le salarié requérant avait seulement sollicité un contrôle abstrait de la conventionnalité du dispositif Macron par rapport aux textes internationaux. Ainsi, la Cour d’appel s’est conformée au barème d’indemnisation.

La saga judiciaire autour de ce dispositif continue d’être alimentée par les juridictions du fond. Rappelons que nous restons dans l’attente de l’avis du Comité Européen des Droits Sociaux sur cette question.

CA de Reims, 25 septembre 2019, n° 19/00003.

Par une décision du 24 juillet 2019, le Conseil d’Etat s’est prononcé sur les critères de dérogation à l’interdiction de détruire les espèces protégées.

Dans cette affaire, plusieurs associations ont formé un recours contre un arrêté préfectoral autorisant la destruction, l’altération, la dégradation d’aires de repos et/ou de reproduction d’espèces protégées dans le cadre de la réalisation d’un centre commercial. Par un jugement le tribunal administratif a annulé l’arrêté du 29 août 2013, décision confirmée en appel.

Saisi en dernier recours, le Conseil d’Etat est venu confirmer la décision des juges du fond et livre une analyse en deux temps des critères d’appréciation du bien-fondé de la dérogation litigieuse.

Dans un premier considérant, les juges rappellent les conditions cumulatives énoncées par le code de l’environnement : « Il résulte de ces dispositions qu’un projet d’aménagement ou de construction d’une personne publique ou privée susceptible d’affecter la conservation d’espèces animales ou végétales protégées et de leurs habitats ne peut être autorisé, à titre dérogatoire, que s’il répond, par sa nature et compte tenu notamment du projet urbain dans lequel il s’inscrit, à une raison impérative d’intérêt public majeur. En présence d’un tel intérêt, le projet ne peut cependant être autorisé, eu égard aux atteintes portées aux espèces protégées appréciées en tenant compte des mesures de réduction et de compensation prévues, que si, d’une part, il n’existe pas d’autre solution satisfaisante et, d’autre part, cette dérogation ne nuit pas au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle ».

Dans un second temps le Conseil d’Etat s’aligne sur l’appréciation des juges du fond considérant que le projet de centre commercial ne répond pas aux critères ci-dessus énoncés et n’apporte pas les justifications nécessaires à l’obtention d’une telle dérogation. En effet, l’arrêté attaqué ne permettait pas le maintien, dans un état de conservation favorable, des populations de cinq espèces dans leur aire de répartition naturelle. De plus, les juges relèvent que l’offre en grands centres commerciaux apparaissait suffisamment structurée pour répondre à la demande des prochaines années.

CE, 24 juillet 2019, Société PCE et autres, n° 414353

Lettre d’information trimestrielle – Octobre 2019

À la une

Les nouveaux préjudices d'anxiété

Risque hygiène sécurité

Renverser la présomption d'imputabilité

ACAATA : le salarié fraudeur doit rembourser

Condition de reconnaissance d'une maladie professionnelle

Focus sur le projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2020

La rechute n'ouvre pas un nouveau délai de prescription de l'action en faute inexcusable

Distinction entre perte de promotion professionnelle et incidence professionnelle

Risque contentieux social

Convocation à entretien préalable : computation du délai

La Cour de cassation valide le barème Macron

Cumul d'indemnisation en cas de harcèlement moral et d'accident du travail

Prolongement de la période d'essai

L'impossibilité d'un cumul de mandat

Quelle protection pour le travailleur intérimaire conseiller du salarié ?

Sur la possibilité d'écarter le barème Macron

Risque pénal

Contrôle du travail illégal : condition de validité des auditions

Risque environnemental

Les conditions d'obtention de la dérogation à l'interdiction de porter atteinte aux espèces protégées