Lettre d’information trimestrielle – Avril 2020

Lettre d’information trimestrielle – Avril 2020

Le Covid-19 ne s’est pas arrêté aux frontières et il est à craindre qu’il n’épargne(ra) aucune entreprise. Dans le respect des règles de confinement, nous avons organisé trois sessions de visio-conférence relatives aux risques juridiques pour les entreprises confrontées à cette épidémie. Nous avons limité l’étude de ces risques aux responsabilités afférentes au contrat de travail en intégrant le droit pénal, le droit de la sécurité sociale et le droit du travail, les domaines de prédilection du cabinet. Nous vous proposons de retrouver dans cet article la synthèse de nos développements, enrichis des références jurisprudentielles et des interrogations des participants.

La première difficulté réside dans le fait que les normes textuelles étaient, ou sont, en cours d’élaboration et donc que les obligations faites aux entreprises sont susceptibles d’évoluer. La seconde est relative à la densité de l’actualité médiatique et politique. Celle-ci doit nous rendre vigilants quant aux mesures prises par les employeurs considérant qu’in fine, leur suffisance ressortirait de l’appréciation souveraine et ultérieure de l’autorité judiciaire.

Lorsque les entreprises ont réclamé de l’exécutif que les éventuelles condamnations indemnitaires soient imputées sur le fonds de solidarité, la ministre du travail leur avait répondu que la question de la responsabilité pénale était « un faux débat ». Sans prétendre nécessairement les rassurer, mais se limitant à être en phase avec les préconisations économiques de son homologue de Bercy, elle attendait que les entreprises « fassent le nécessaire ». D’autres représentants politiques se sont mués en conseillers référendaires, n’hésitant pas à modifier les obligations juridiques des employeurs, pour les encourager à une reprise d’activité, en transformant l’obligation de résultat en une « simple » obligation de moyens (voir communiqué de presse du 21 mars 2020 quant à la continuité de l’activité pour les entreprises du BTP).

L’urgence de la situation justifie paradoxalement que chaque employeur prenne le temps de la réflexion avant de solliciter ses collaborateurs pour la poursuite ou la reprise de l’activité. En effet il est nécessaire de rappeler que devant les prétoires, les engagements politiques n’ont jamais été une cause exonératoire de responsabilité. Aussi, il est à craindre que malgré une volonté utilitariste, certaines entreprises voient leur responsabilité mise en cause, alors qu’au cours de ce mois de mars 2020, les confinés que nous étions, avaient pu les applaudir.

Même si le pouvoir d’appréciation des magistrats demeure, le cadre juridique de la responsabilité n’a nullement été modifié par les mesures d’urgence. Aussi et sous réserve d’une création prétorienne, d’une loi d’amnistie ou d’une mutualisation des condamnations à venir en lien avec le Covid-19, nous ne pouvons qu’attirer l’attention des employeurs sur les risques encourus.

La responsabilité pénale de l’entreprise (I) est celle qui a rapidement occupé l’actualité, de par la possibilité de se voir incriminer pour mise en danger de la vie d’autrui. Ainsi, cette infraction, qui ne requiert pas à date de son engagement, la démonstration d’une atteinte à l’intégrité physique, a été la première à avoir été invoquée par certaines organisations syndicales. Si le caractère répressif de l’action pénale avait pu avoir pour finalité de limiter la reprise de certaines activités, il est acquis qu’une fois le confinement levé, ou en voie de l’être, le risque de contamination étant loin d’être exclu, la responsabilité sociale (II) de l’entreprise sera recherchée. Ainsi, la défense de l’employeur portera tant sur la mise en œuvre et l’efficience des mesures de prévention que sur sa capacité d’assurer la traçabilité d’une propagation du virus dans le périmètre de l’entreprise.

Si d’aucuns ont pu soutenir qu’il s’agissait d’un « faux débat », les problématiques existent et sont bien réelles. Ainsi et au-delà de l’inquiétude économique et sanitaire, une inquiétude financière devra être prise en compte sur la base des contentieux portés à l’encontre des entreprises. Toutefois, l’appréciation des juridictions saisies pourrait s’avérer novatrice et intégrer la spécificité de la période, à l’instar de la Cour d’appel de Colmar qui a pu caractériser l’existence d’un cas de force majeure quant à l’interférence du Covid-19 avec les exigences de déferrement d’une personne placée en rétention administrative (Arrêt du 12 mars 2020 n°20/01098). Nous rappellerons toutefois que dans l’histoire épidémio-judiciaire, la Cour d’appel de Besançon, dans un arrêt du 8 janvier 2014 (n°12-02291) avait considéré que l’épidémie de grippe H1N1 n’était pas un cas de force majeure car « largement annoncée et prévue ». La question sera entre autre de savoir laquelle de ces solutions judiciaires va se propager sur l’ensemble du territoire.

I. Covid-19 et risque pénal

Les infractions délictuelles en lien avec le Covid-19 qui pourraient être relevées sont : la mise en danger de la vie d’autrui, les blessures ou homicide involontaires. Les responsabilités des personnes morale et/ou physique tiennent compte de la faute à l’origine du manquement et de la causalité de celle-ci dans la survenance des faits.

A. La conception élargie de la faute de la personne morale

L’article 121-2 du Code pénal, modifié par la loi du 9 mars 2004, prévoit que « les personnes morales, à l’exclusion de l’État, sont responsables pénalement, selon les distinctions des articles 121-4 à 121-7, des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants ». Il sera rappelé que ladite loi a supprimé le principe de spécialité. Désormais, les personnes morales sont responsables de plein droit de l’ensemble des infractions sauf si le législateur exclu expressément cette responsabilité. Ainsi, l’article 121-3 précise qu’il y a délit, lorsque la loi le prévoit, en cas de « faute d’imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, s’il est établi que l’auteur des faits n’a pas accompli les diligences normales compte tenu, le cas échéant, de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses compétences ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait. »

La conception élargie de la faute de la personne morale a pour conséquence que sa responsabilité pénale peut être retenue sur la base d’une faute simple de négligence ou maladresse (Crim.,  2 octobre 2012, n°11-84415) et ce, indépendamment de la prééminence de la causalité. Mais cet élargissement tient également à l’identification de la personne physique à l’origine de la faute en cause.

En effet, le texte de l’article 121-2 du Code pénal impose que l’infraction ait été commise par une personne physique, afin de rendre responsable la personne morale pour le compte de laquelle les faits ont été réalisés. Le caractère artificiel de la création d’une personne morale requiert le truchement d’une action d’une personne physique pour voir sa responsabilité engagée. Toutefois, et à supposer que la faute soit établie, l’identité de la personne, en ce qu’elle représenterait ou non l’entreprise, pourrait être une piste d’exonération de l’entreprise. Si la faute du dirigeant de fait a pu suffire (Crim.,  11 juillet 2017, n°16-86092), il n’en demeure pas moins que le représentant doit être clairement identifié quant à ses pouvoirs (Crim.,  6 septembre 2016), même si le fait qu’il soit le seul représentant d’une société de droit étranger pouvait lui conférer de facto cette qualité (Crim., 7 janvier 202,0 n°18-87027). Toutefois, dans un arrêt du 20 septembre 2011 (n°10-88653), la chambre criminelle inverse l’ordonnancement de son raisonnement et considère que l’employeur étant tenu de faire respecter les règles d’hygiène et sécurité à ses salariés et considérant que cette mission incombe au chef d’entreprise ou à son délégataire, que « logiquement », l’auteur du manquement avait obligatoirement la qualité d’organe ou de représentant. Agissant par voie de présomption, la question de l’identification de l’auteur des faits pourrait ne plus être cause de relaxe.

Enfin, dans un arrêt du 9 avril 2019 (n°17-86267), la chambre criminelle a jugé que « ne procèdent pas de manière indissociable d’une action unique caractérisée par une seule intention coupable d’une part, les atteintes involontaires à la vie ou à l’intégrité physique des personne commises par la violation d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement d’autre part, les délits ou contraventions qui sanctionnent le non-respect de ladite obligation ». Sur cet arrêt et alors que matériellement un fait fautif unique avait été relevé, considérant qu’il constituait deux intentions délictuelles distinctes, la Cour de cassation a décidé que cette unicité n’était pas contraire à la condamnation de la personne morale et de la personne physique, sur la base de deux obligations juridiques différentes.

La facilité de reconnaissance de la faute pénale de la personne morale obéit tant à l’exigence de renforcer la prévention que de la possibilité laissée à la partie civile de solliciter l’indemnisation de ses préjudices, à l’encontre d’une entité a priori solvable.

B. Le cadre restrictif de la responsabilité de l’auteur indirect personne physique

Nous exclurons le cas de la personne, qui se sachant affectée, ira volontairement exposer un tiers par quelque manœuvre que ce soit. Un tel comportement ressortira clairement de la responsabilité pénale personnelle quant à la réelle intention de porter atteinte à l’intégrité d’autrui. La question se pose en revanche de la responsabilité pénale de la personne physique, en qualité d’auteur indirect du dommage. Si la finalité d’une telle action diverge selon qu’elle a été introduite par le ministère public ou la partie civile, le cadre juridique demeure identique.

1.Restriction normative : notion d’une obligation particulière de sécurité

          Les normes en vigueur

Dans un arrêt du 2 septembre 2014 (n°13-83956), la chambre criminelle avait cassé l’arrêt déféré au motif que la cour d’appel qui, saisie de poursuites exercées contre une société du chef de blessures involontaires à la suite d’un accident du travail subi par un salarié, se borne à retenir à l’encontre de cette société la violation d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité, sans caractériser ladite obligation. Ce préalable légal devrait conduire les juridictions à viser la norme en cause.

C’est à ce titre que la dualité du droit pénal du travail prend toute son ampleur, puisque la norme peut prendre son origine tantôt dans le code du travail, tantôt dans le code pénal. Pour le premier, la responsabilité du chef d’entreprise sera fondée sur les articles L.4741-1 et suivants qui, selon la jurisprudence, « lui impose de veiller personnellement à la stricte application des prescriptions légales et réglementaires destinées à assurer la sécurité du personnel ». Pour le second, elle sera constituée par l’obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi et visée à l’article 121-3 aliéna 3 du Code pénal.

Ainsi, le particularisme de l’obligation de sécurité demeure mais sa précision peut varier selon la norme qui va l’édicter. Dans un arrêt du 19 avril 2017 (n°16-80695) la chambre criminelle avait retenu la culpabilité de l’entreprise et de son représentant pour délit de mise en danger de la vie d’autrui au titre d’une exposition asbestosique. La Cour a confirmé l’arrêt déféré considérant que les prévenus étaient débiteurs d’une obligation particulière « issue d’un décret spécifique relatif à la protection contre les risques liés à l’amiante, dont les mesures n’avaient pas été respectées ».

En revanche, la caractérisation de « l’obligation particulière de sécurité » ne peut  être retenue lorsque l’obligation méconnue présente un caractère trop général (Crim.,  25 juin 1996), ou lorsqu’elle n’est pas contenue dans une loi ou un règlement, entendu au sens d’acte administratif à caractère général et impersonnel (Crim., 10 mai 2000).

Sur ce point et concernant le Covid-19, nous posons la question de l’opposabilité de l’article 2 du décret du 23 mars 2020 quant à l’existence « d’une obligation particulière ». Ce dernier dispose que « afin de ralentir la propagation du virus, les mesures d’hygiène et de distanciation sociale, dites « barrières », définies au niveau national, doivent être observées en tout lieu et en toute circonstance. Les rassemblements, réunions, activités, accueils et déplacements ainsi que l’usage des moyens de transports qui ne sont pas interdits en vertu du présent décret sont organisés en veillant au strict respect de ces mesures». La généralité de la norme peut naturellement se comprendre du fait des modalités de propagation du virus. Mais ne serait-elle pas contraire à l’exigence de particularisme requise pour être opposable au seul employeur ? Sur ce point, tant pour la personne morale que la personne physique, le débat judiciaire s’imposera.

          La causalité indirecte

La nécessité d’établir une faute qualifiée n’est imposée par l’article 121-3, alinéa 4, du Code pénal qu’au profit de ceux « qui n’ont pas causé directement le dommage, mais qui ont créé ou contribué à créer la situation qui a permis la réalisation du dommage ou n’ont pas pris les mesures permettant de l’éviter ».

La Cour de cassation ne s’arrête pas à la qualification du lien de causalité donnée par les juges du fond. Elle vérifie que cette qualification soit pertinente au regard des faits de l’espèce tels qu’ils ont été souverainement appréciés par eux. Il ressort en effet de l’analyse des arrêts rendus que le lien de causalité doit être considéré « comme indirect chaque fois qu’il est reproché à la personne poursuivie d’avoir, dans l’exercice d’une activité placée sous sa responsabilité, par un défaut d’organisation, de surveillance ou de contrôle, créé ou laissé créer une situation dangereuse ayant rendu possible la survenance du dommage dont la cause directe a été l’action ou l’omission de la victime elle-même ».

La problématique que les prévenus risquent de rencontrer portera sur la traçabilité de la contamination. Si dans cette hypothèse la causalité peut n’être qu’ « qu’indirecte », elle doit pour autant participer à la réalisation du dommage. Par analogie en termes de cause exonératoire, nous rappellerons que la faute de la victime est exclusive de responsabilité, lorsqu’elle est « la cause exclusive de l’accident (Crim.,  9 mai 2012, n°11-86284).

Ainsi et pour contredire une telle causalité, il faudrait que le prévenu puisse démontrer que la contamination procède d’une exposition exclusivement extérieure à l’activité professionnelle. Si la démonstration de l’efficience des règles de prévention pourra s’avérer complexe, la problématique de la traçabilité de l’exposition semble impossible à ce point qu’elle justifie à ce jour nos confinements.

2. Restriction matérielle : notion de manquement manifestement délibéré / faute caractérisée

          La pluralité de fautes de négligence/maladresse et la caractérisation du manquement

Dans un arrêt du 2 mars 2010 (n°09-82607), la chambre criminelle a jugé que « le dirigeant a commis une faute à l’origine de l’accident et exposé autrui à un risque d’une particulière gravité qu’il ne pouvait ignorer compte tenu des avertissements répétés lui ayant été prodigués lors de la mise en place de la trappe ». Il ressort de cet arrêt que la faute caractérisée « peut se déduire d’une accumulation d’imprudences ou de négligences ».

Si le manquement délibéré, en ce sens qu’il constitue une violation établie de la norme, est suffisant pour engager la responsabilité pénale de l’auteur indirect (Crim., 1er février 2011 n°10-82764), l’absence de mesures organisationnelles peut suffire à établir la culpabilité de la personne physique auteur indirect du dommage (Crim., 19 février 2019 n°18-81589). En l’espèce, il était reproché au prévenu « l’insuffisance des dispositifs mis en place, notamment un plan de circulation matérialisé que par une signalétique aérienne à l’exclusion d’un marquage au sol ». Dans cette affaire c’était plus la suffisance, que l’absence des mesures de prévention qui était étudiée par la juridiction répressive.

Concernant le Covd-19 et comme nous l’évoquions précédemment, le caractère indicatif des mesures dites de distanciation sociale et l’absence de mesures contraignantes pourraient conduire les juridictions, dans le cadre de leur appréciation souveraine, à une sévérité accrue quant à la dangerosité avérée dudit virus. C’est ainsi que l’employeur devra justifier de l’exhaustivité de la prévention, sans s’assurer que les fiches de prévention établies par secteur d’activité aient un caractère normatif suffisant pour être exonératoire.

          La caractérisation de la faute par la connaissance du danger encouru

La faute caractérisée doit remplir trois conditions, à savoir : être « caractérisée » comme devant présenter un certain degré de gravité, avoir « exposé autrui à un risque d’une particulière gravité », sachant que l’exposition peut se limiter à une probabilité, bien que certaine, d’atteinte à l’intégrité physique ou de mort et enfin que l’auteur « n’ait pu ignorer le risque ».

L’ignorance de l’existence d’un danger quant à la contamination ou la propagation du Covid-19 ne saurait être entendue  par les juridictions. En outre, l’intervention du représentant de l’employeur, au même degré d’exposition que ses collaborateurs, ne pourra être prise comme cause d’exonération au titre d’une éventuelle ignorance de la dangerosité (Crim.,  9 avril 2019 n°17-86267).

Ainsi, un non-respect établi des « gestes barrières » caractériserait une telle faute. Toutefois, la question pourrait se poser de l’autorisation donnée par un employeur à ses salariés de travailler hors distanciation sociale, sous réserve qu’ils se dotent d’un masque, sans qu’il ne soit en capacité de leur en procurer. Le problème se poserait de l’efficience d’un mode de prévention confectionné par le salarié et ainsi de l’incompétence de l’employeur d’en apprécier l’efficience.

Si l’Afnor a publié un référentiel pour la fabrication et l’utilisation des masques, que l’Union européenne a dispensé les Etats membres d’attendre l’obtention de la conformité CE pour la mise sur le marché de ces équipements ou que la France a autorisé l’utilisation de masques ayant dépassé la date de péremption depuis près de deux ans, la question se pose de savoir si l’employeur, devant la pénurie de masques et l’impossibilité technique dans certains cas d’organiser une distanciation sociale, pourrait se voir opposer une faute caractérisée, limitée à la seule existence du danger du Covid-19.

II. Covid-19 et risque social

A. La prise en compte du Covid-19 au titre de la législation des AT/MP et conséquences indemnitaires afférentes

1. Le Covid-19 : AT ou MP ?

          Caractérisation du fait générateur

Si l’accident du travail (AT) est celui qui survient par le fait ou à l’occasion du travail, la maladie professionnelle (MP) pourrait être décrite comme la conséquence de l’exposition plus ou moins prolongée à un risque lors de l’exercice d’une activité professionnelle. A ce jour et en l’absence de donnée médicale quant à l’exigence d’une durée d’exposition, ou à une quantité suffisante de l’agent pathogène, nous pouvons considérer qu’un fait soudain, en ce sens instantané bien que non clairement identifiable, puisse être à l’origine de la contamination.

Si l’orientation de la qualification AT ou MP va initialement déprendre du médecin prescripteur, nous considérons que la première rendrait la défense de l’employeur plus difficile. En effet et s’agissant d’une maladie hors tableau, outre le fait de disposer d’une instruction contradictoire obligatoire d’une part et de l’avis du Comité régional de reconnaissance des maladies professionnelles (le taux prévisible d’incapacité de 25% étant acquis) d’autre part, l’employeur pourra démontrer que l’efficience de ses mesures de prévention étaient exclusives de l’exposition pathogène.

A l’inverse, pour combattre la présomption d‘imputabilité visée à l’article L.411-1, il appartiendra à l’employeur de rapporter la preuve d’une cause « totalement étrangère » à l’activité professionnelle. Ainsi la question ne porterait plus sur les mesures de prévention, mais la causalité de l’affection.

Placé dans l’impossibilité de rapporter une telle preuve (voir infra :  secret médical et respect de la vie privée), l’employeur ne pourra s’exonérer que par la preuve de l’absence de fait matériel. Ainsi et par l’intermédiaire de la prévention mise en place, il devra démontrer l’impossibilité de toute contamination, ce qui pour nous excède le simple respect de la distanciation sociale, mais implique le traitement des sols, la mise à disposition de masques, des relevés de températures…soit tout ce qui tendrait à démontrer que de par l’efficience de la prévention, le fait générateur n’a pu se produire au temps et lieu de travail.

          L’obligation de l’employeur de déclarer le sinistre

Il ressort de l’article L.441-2 du code de sécurité sociale que l’employeur ne dispose d’aucune appréciation quant à la déclaration d’un accident du travail porté à sa connaissance par le salarié. Ainsi et même s’il en conteste l’imputabilité, il devra formaliser la déclaration afférente.

Selon la nouvelle procédure d’instruction, l’employeur disposera d’un délai de dix jours pour l’établissement de ses réserves, dont le caractère motivé sera apprécié en fonction de la remise en cause de la matérialité du sinistre, la référence à un état pathologique antérieur étant insuffisante à les caractériser (Civ., 2ème, 23 janvier 2014, n°12-35003).

L’ordonnance du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais pendant la période sanitaire ne semble pas concerner l’obligation de formaliser les déclarations d’accident du travail. En effet, il sera relevé d’une part que le code de la sécurité sociale n’est pas visé dans les textes normatifs et d’autre part, que l’ordonnance porte sur la prorogation des délais échus qui, selon l’article 1er « ont expiré ou expireront entre le 12 mars et l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire ».

Enfin, nous rappellerons que l’article 1er II, 1° de ladite ordonnance précise que la prorogation n’est pas applicable « aux délais et mesures résultant de l’application de règles de droit pénal ». Sur ce point, nous rappellerons que l’obligation de la déclaration de l’accident et de la délivrance de la feuille d’accident par l’employeur ou son préposé est assortie d’une sanction pénale (contravention de 4e classe et contravention de 5e classe en cas de récidive dans l’année, soit respectivement 750 € et 1 500 €), conformément à l’article R. 471-3 du code de sécurité sociale. La pénalisation de cette obligation étayerait le raisonnement que l’employeur ne puisse différer son obligation de déclaration.

En tout état de cause, la pression médiatique et/ou syndicale a pu conduire certaines entreprises à fermer étant considérées comme « non essentielles à l’activité de la Nation ». Si le caractère « essentiel » a pu évoluer vers la notion de « vie économique de la Nation », il est acquis qu’un refus de l’employeur de déclarer un sinistre attisera les actions judiciaires, voire médiatiques, à son encontre.

          Sur la situation des salariés intérimaires

Les salariés intérimaires ont pu être davantage sollicités au cours de la période actuelle, en vue de pallier l’absence de salariés permanents confrontés à des arrêts de travail, ou de gérer un surcroit d’activité lié à l’augmentation de la consommation alimentaire. Vous pourrez vous reporter utilement à notre second article consacré à la santé des salariés intérimaires. Toutefois et concernant le Covid-19, il nous semble opportun de rappeler, qu’en application de l’article L.1251-43 du code du travail, en son 5°, le contrat de mise à disposition prévoit « la nature des équipements de protection individuelle que le salarié utilise. Il précise, le cas échéant, si ceux-ci sont fournis par l’entreprise de travail temporaire ». Ainsi et sauf équipement de protection individualisé fourni par l’employeur juridique, la protection des salariés intérimaires sera opposable à l’entreprise utilisatrice.

Nous considérons qu’un utilisateur qui mettrait des mesures de protection particulières, conformément à ses obligations pour ses salariés permanents, devra nécessairement disposer des mêmes équipements pour les salariés intérimaires.

2. Les moyens de défense en matière de faute inexcusable

          L’efficience des mesures de prévention

Si la reconnaissance de la culpabilité pénale laissera peu de doute sur l’existence d’une faute inexcusable, celle de l’établissement de la conscience du danger n’en laisse pas davantage. Ainsi la question se limitera aux mesures de prévention mises en place et l’appréciation par l’autorité judiciaire de leur suffisance. En effet, l’action en faute inexcusable requérant la prise en charge d’un sinistre au titre de la législation AT/MP, l’atteinte à l’intégrité physique d’une part et l’imputabilité professionnelle d’autre part seront établies.

Demeure le cas dans lequel l’employeur prend des mesures de prévention et qu’elles n’apparaissaient pas suffisantes pour éviter le dommage. Malgré l’évolution de l’obligation de sécurité de résultat, les composantes de la faute inexcusable demeurent et en premier lieu, l’appréciation des mesures de prévention. En outre, il sera rappelé qu’il s’agit d’un contentieux de sécurité sociale, alors que la détermination de l’obligation de sécurité de résultat s’est faite par la chambre sociale de la Cour de cassation.

Dans un arrêt du 20 juin 2019 (n°18-19175), la 2ème chambre civile a considéré que bien que la faute de l’employeur, consistant en la défaillance de la ceinture de sécurité, n’avait pas été la cause de l’accident, mais avait participé aux dommages, l’employeur avait conscience du danger postulant à la réalisation du sinistre. Il ressort de cet arrêt que l’appréciation de la prévention peut s’appliquer aux causes accessoires ayant participé à l’aggravation de l’atteinte à l’état de santé du salarié.

Dans un communiqué de presse du 26 mars 2020, le ministère du travail a précisé que si l’employeur pouvait mettre à disposition des masques périmés depuis deux ans, il devait pour autant respecter les préconisations de la direction générale de la santé, à savoir que les masques devraient faire l’objet de « quatre tests successifs » consistant en « la vérification de l’intégrité des conditionnement par contrôle visuel, de l’apparence (couleur d’origine) du masque par contrôle visuel, de vérifier la solidité des élastiques et de la barrette nasale de maintien du masque, de réaliser un essai d’ajustement du masque sur le visage ».

Si la dernière préconisation interroge sur un éventuel risque de propagation, la question demeure de la preuve que l’employeur pourra rapporter pour démonter de telles vérifications et donc l’efficience des mesures de prévention en cas de contentieux. Indépendamment des mesures prises, sur lesquelles les employeurs iront certainement au-delà des prescriptions usuelles, il restera la problématique du formalisme probatoire pour démontrer dans quelques mois, si ce n’est davantage, qu’il a fait le nécessaire en termes de prévention.

          La formation

Dans des arrêts récents, la 2ème chambre civile avait retenu la responsabilité de l’employeur pour défaut de formation à la sécurité. Dans une affaire, la Cour avait considéré que le poste de travail, « présentant des risques particuliers », la victime aurait dû bénéficier d’une formation renforcée qui ne pouvait correspondre à la « simple signature d’une fiche d’accueil » (Civ., 2ème 4 avril 2019 n°18-14009).  Dans un arrêt du 29 mai 2019 (n°18-17297), la Haute juridiction a estimé que « les consignes mentionnées dans le livret relèvent bien que l’employeur avait conscience du danger et que donc le poste de travail confié à l’intérimaire était dangereux et aurait dû faire l’objet de consigne de sécurité particulière ».

Si ces cas traitent de salariés intérimaires, la question reste identique à celle des salariés permanents quant à l’efficience de la formation donnée.

          La mise à jour des documents de prévention

Dans un arrêt du 12 octobre 2017, la deuxième chambre civile de la Cour de Cassation a rappelé l’obligation pour l’employeur d’évaluer les risques de ses salariés et de les répertorier dans le Document Unique d’Evaluation des Risques Professionnels (DUERP) et que cette seule carence suffisait à l’établissement de la faute inexcusable.

Ainsi, qu’il s’agisse du DUERP, du PPSPS ou de tout document participant à la prévention des risques professionnels, indépendamment des modalités pratiques d’organisation du chantier et des mesures de prévention mises à disposition, la faute de l’employeur pourrait être retenue sur cette défaillance administrative, comme traduisant a minima une carence organisationnelle.

          La responsabilité d’un tiers

L’employeur pourrait remettre en cause, dans le cadre du contentieux en faute inexcusable, l’imputabilité professionnelle de l’affection. Cela reviendrait à démontrer que celle-ci, ou à tout le moins la contamination, résulte d’un tiers à l’entreprise.

Ainsi et sous réserve de démontrer une telle contamination, l’employeur pourrait solliciter la mise en cause dudit tiers dans le cadre du recours en faute inexcusable, pour qu’il envisage ultérieurement une action à son encontre en vue de lui faire supporter tout ou partie de la dette indemnitaire.

Une telle demande posera la question encore une fois de la traçabilité de la contamination. Confronté aux secrets précités, l’employeur risque d’être le dernier débiteur de la contamination.

B. L’évolution de l’obligation de sécurité à l’épreuve du Covid-19

Depuis l’arrêt « Air France » du 25 novembre 2015 (n°14-24444) la chambre sociale a considéré que « ne méconnait pas l’obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L.4121-1 et -2 du Code du travail ». Bien avant le Covid-19, l’employeur n’était plus tenu d’assurer l’intégrité physique ou psychique de ses salariés mais de mettre en œuvre toutes les mesures de prévention. C’est en cela que le caractère de l’obligation juridique est demeuré et que le résultat opposable a évolué.

Ainsi, seule l’exhaustivité des mesures de prévention pourra être exonératoire de responsabilité pour l’employeur, l’atteinte à la santé, n’étant plus la seule condition nécessaire à l’action indemnitaire. Dans les arrêts du 11 septembre 2019 (n°17-24289) relatifs à l’évolution du préjudice d’anxiété, la Cour permet à l’employeur de s’exonérer de sa responsabilité « s’il démontre qu’il avait effectivement mis en œuvre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs ».

Concernant l’attitude d’un salarié qui, par son état de santé, pourrait être à l’origine d’une contamination de l’ensemble de l’effectif, la question s’est posée de l’exercice du pouvoir disciplinaire de l’employeur, visant à démontrer l’efficience de son obligation de sécurité, dans le cas où le salarié était fautif dans l’information préalable de sa contamination.

Deux problématiques sont liées à cette situation, la première porte sur le respect de la vie privée, la seconde sur le secret médical, qui seraient contraires au fait que le salarié soit contraint de révéler une contamination (de lui-même ou de son entourage) ou qu’il soit sanctionné à ce titre. Toutefois, l’article L.4122-1 du code du travail rappelle que chaque salarié doit mettre en œuvre les moyens nécessaires pour préserver sa santé et celle des autres employés. Sur la base de ce dispositif et sans exclure qu’il soit par ailleurs mis en cause du délit de mise en danger de la vie d’autrui, un salarié pourrait être sanctionné pour ne pas avoir fait le nécessaire, au titre de la prévention collective. En ce sens et dans l’arrêt du 4 octobre 2011 n°10-18862, la Chambre sociale considère que « le salarié avait manqué à son obligation de ne pas mettre en danger, dans l’enceinte de l’entreprise, d’autres membres du personnel ».

La jurisprudence sanctionne toutefois l’employeur qui serait trop indiscret à l’égard de la santé de ses salariés. Ainsi et bien que disposant de l’avis favorable de son CSE, pour essayer d’anticiper un risque de propagation, l’usine PSA de La Janais (Rennes) avait demandé à ses 4000 salariés  de prendre leur température à leur domicile et de la transmettre chaque jour à leur hiérarchie. Pour la CNIL, « l’employeur ne peut obliger ses employés à transmettre chaque jour les relevés de température ».

Plus que la communication de l’information, la problématique était bien celle du stockage de données à caractère personnel. Il ressort de cet avis que l’efficience de l’obligation de sécurité de résultat pourrait être limitée par d’autres principes protecteurs en lien avec les droits et libertés fondamentaux, ce qui renvoie indirectement à la difficulté que l’employeur va nécessairement rencontrer de la traçabilité d’une contamination.

Conclusion

Nos visio-conférences ont pu réunir près de 250 interlocuteurs, membres d’entreprises, de compagnies d’assurance ou de courtage, partageant une même exigence de protection des salariés, mais également une même inquiétude quant à la détermination des obligations opposables à l’employeur. Compte tenu du caractère évolutif du discours politique d’une part et des modalités de propagation du virus d’autre part, nos préconisations ne peuvent porter que sur le caractère probatoire des modes de prévention utilisés.

Si la prévention de la santé des salariés est une priorité, la défense des employeurs, sur le plan pénal ou social exige que les mesures prises puissent être démontrées par des éléments probants et surtout écrits. L’exigence de la formalisation des formations, de la mise à disposition des équipements de sécurité, des vérifications servira aussi à la défense des entreprises ».

En outre, tous les éléments qui viendront justifier des mesures prises, participeront à la preuve de l’exhaustivité de la protection et nous aideront à contester une imputabilité professionnelle.

A l’aune de cette nouvelle problématique juridique résultant de la période inédite que nous vivons, il est à espérer que l’autorité judiciaire fasse évoluer les jurisprudences antérieures, pour tenir compte de l’ensemble de ces situations.

L’impératif de protection de la santé au travail révèle des problématiques particulières lorsqu’il s’agit des travailleurs intérimaires. Si l’obligation à la charge de l’employeur est la même, la particularité de cette situation d’emploi joue en faveur d’une certaine complexification. En effet, le travailleur intérimaire est salarié d’une entreprise pour laquelle il ne travaille pas et exécute une prestation de travail dans une entreprise avec laquelle il n’est pas lié par un contrat de travail. Le code du travail envisage cette situation et, pour pallier les difficultés d’organisation de la prévention, prévoit une obligation de coopération entre l’entreprise de travail temporaire et l’entreprise utilisatrice concernant la protection de la santé et la sécurité des intérimaires.

Pourtant, une étude menée par la DARES met en évidence que les intérimaires sont plus exposés aux risques professionnels. A titre d’exemple, les résultats de l’enquête consacrée aux ouvriers intérimaires permettent de dresser le bilan des contraintes auxquelles ils sont exposés : port et manipulation de charges lourdes plus de 20 heures par semaine, expositions aux produits chimiques dangereux, exposition importante au bruit, contraintes de rythme de travail…

C’est dans un contexte similaire, présentant un risque grave pour la santé des travailleurs intérimaires que la Cour de Cassation a été saisie.

Sur les faits ayant donné lieu à l’arrêt commenté, la société de travail temporaire Manpower mettait à disposition de la société Feedback des salariés intérimaires. Par délibération du 16 avril 2018, le CHSCT de Manpower a voté en faveur du recours à une expertise relative au risque grave encouru par les salariés mis à disposition de l’entreprise utilisatrice.

La société Manpower a contesté cette délibération, en saisissant, par la voie du référé, le président du tribunal de grande instance de Nanterre. Ce dernier a, pour annuler la délibération, retenu que le CHSCT de la société Manpower n’était pas compétent pour voter la mise en œuvre d’une expertise en raison d’un risque grave touchant les travailleurs temporaires mis à la disposition de la société Feedback. Par suite, le CHSCT s’est pourvu en cassation estimant que l’ordonnance rendue violait les articles L.4612-1 et L.4614-12 du code du travail lesquels prévoient d’une part les missions confiées au CHSCT en matière de prévention et de protection de la santé des travailleurs mis à disposition et, d’autre part, les conditions dans lesquelles cet organe peut faire appel à un expert.

C’est à l’issue d’un long visa que la chambre sociale de la Cour de cassation censure le raisonnement du juge du fond. Elle reconnait au CHSCT d’une entreprise de travail temporaire la possibilité de diligenter une expertise pour « risque grave » dans une entreprise utilisatrice. A ce titre, elle reproche au juge du fond de ne pas avoir vérifié si le risque grave et l’inaction de l’entreprise utilisatrice étaient ou non avérés.

Ainsi, la Cour de cassation vient préciser les conditions de recours à l’expertise (I) et renforce sa jurisprudence relative à l’obligation de prévention des risques professionnels (II).

I. La possibilité offerte au CHSCT de l’ETT de désigner un expert pour diligenter une enquête au sein de l’EU

Le Code du travail est très clair sur le rôle du CHSCT : contribuer à la prévention et la protection de la santé et de la sécurité des salariés de l’établissement et de ceux mis à disposition. Pour mener ces missions, le comité dispose de plusieurs moyens parmi lesquels le pouvoir de diligenter une enquête.

Aux termes de l’arrêt commenté, la Cour de cassation décide que « lorsque le CHSCT de l’entreprise de travail temporaire constate que les salariés mis à disposition de l’entreprise utilisatrice sont soumis à un risque grave et actuel, au sens de l’article L. 4614-12 du code du travail alors applicable, sans que l’entreprise utilisatrice ne prenne de mesures, et sans que le CHSCT de l’entreprise utilisatrice ne fasse usage des droits qu’il tient dudit article, il peut, au titre de l’exigence constitutionnelle du droit à la santé des travailleurs, faire appel à un expert agréé afin d’étudier la réalité du risque et les moyens éventuels d’y remédier. » Ainsi, deux conditions cumulatives doivent être respectées : l’identification d’un risque grave (A) et l’inaction de l’entreprise utilisatrice (B).

A. L’identification d’un risque grave

Selon l’article L.4614-12 du code du travail, le CHSCT disposait de deux hypothèses de recours à expertise : « 1° Lorsqu’un risque grave, révélé ou non par un accident du travail, une maladie professionnelle ou à caractère professionnel est constaté dans l’établissement ; 2° En cas de projet important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail, prévu à l’article L. 4612-8-1. ».

Dans son arrêt, la chambre sociale de la Cour de cassation ne vise qu’une seule hypothèse, celle d’un risque « grave et actuel pour les travailleurs intérimaires ». La solution dégagée par la Haute juridiction ne saurait donc s’appliquer aux projets importants modifiant les conditions de travail.

Le respect de la condition relative à l’existence d’un risque grave pour la santé des travailleurs intérimaires pose à la fois la question de la définition d’un risque grave et de la charge de la preuve. En matière probatoire la réponse est classique, la charge repose sur le demandeur. Il appartiendra ainsi au CHSCT de rapporter la preuve de la gravité du risque pour justifier sa décision de recourir à une expertise.

S’agissant de l’appréciation du caractère de gravité invoqué, aucune définition légale n’est donnée, il convient donc de se référer à la jurisprudence. Dans une première décision, il ressort qu’un fait isolé même grave, en l’espèce le suicide d’un salarié sur son lieu de travail, ne saurait justifier le recours à expertise.

Dans une autre affaire, la Cour de cassation relève plusieurs éléments pour justifier le recours à expertise : plusieurs signalements au CHSCT, des plaintes d’agents souffrant de différents symptômes parmi lesquels des maux de têtes, nausées ; la signature d’une pétition ; l’exercice de leur droit de retrait et la production de certificats médicaux établissant une relation entre les pathologies constatées et le travail.

D’autre part et dans un arrêt du 25 novembre 2015 (n° 14-16033), la chambre sociale a confirmé la décision de la cour d’appel qui, pour rejeter la demande de l’employeur d’annuler la délibération du CHSCT décidant le recours à un expert, a constaté « que toutes les locomotives en service sur les sites concernés n’avaient pas été désamiantées, et que le risque d’exposition à l’amiante était reconnu à l’occasion de deux événements accidentels, ce qui caractérisait l’existence d’un risque grave, peu important que les agents y aient été sensibilisés à l’occasion de journées de formation ».

En conséquence, la preuve peut être rapportée par tout moyen. Pour autant et s’agissant de la charge de la preuve, il appartient au CHSCT qui se prévaut d’un risque grave de fournir les éléments de preuve d’un tel risque pour justifier la décision de recours à expertise. A la lecture de la jurisprudence, il apparait que des données chiffrées sur l’augmentation des pathologies permettent également de soutenir la décision de recours à expertise.

B. L’inaction de l’entreprise utilisatrice

La deuxième condition posée par la chambre sociale pour que le CHSCT de l’entreprise de travail temporaire diligente une enquête au sein de l’entreprise utilisatrice est le constat de l’inaction de l’entreprise utilisatrice et de l’institution représentative du personnel en charge des questions de santé et sécurité au travail.

C’est au CHSCT de l’entreprise utilisatrice qu’il appartient, en vertu des dispositions du code de travail, d’exercer une mission de vigilance à l’égard de l’ensemble des salariés de l’établissement placés sous l’autorité de l’employeur. Ainsi, il appartient en premier lieu à l’entreprise utilisatrice d’assurer la protection de la santé des travailleurs intérimaires au même titre que de ses propres salariés.

Pourtant, si la lettre du texte est claire, la réalité des situations de travail des intérimaires souvent mis à disposition pour des missions de courte durée met en évidence la difficulté pour les entreprises utilisatrices de prendre en charge les questions de santé au travail.

Force est de constater, dans le cas d’espèce, que les obligations à la charge de l’entreprise utilisatrice ne permettent pas de garantir la protection de la santé des travailleurs intérimaires. Sans aller à l’encontre du texte, la chambre sociale adopte une solution permettant de pallier les carences dans la prévention des atteintes à la santé des intérimaires. Ainsi, elle reconnait au CHSCT de l’entreprise de travail temporaire la possibilité de diligenter une enquête lorsqu’une défaillance au sein de l’entreprise utilisatrice est révélée.

Dans ce cadre, les juges précisent qu’il faut mettre en cause l’entreprise utilisatrice dans la mesure où l’expertise va se dérouler dans ses locaux. Cela doit laisser à cette dernière, la possibilité de contester si elle le souhaite la tenue de l’expertise en rapportant la preuve des mesures de prévention mises en œuvre pour exclure ou limiter les risques auxquels sont exposés les intérimaires.

C’est bien sur le terrain de l’obligation de prévention que la Cour de cassation envisage la possibilité pour l’entreprise utilisatrice de construire sa défense. L’argument selon lequel l’expertise pourrait constituer une atteinte au droit de propriété et à la liberté d’entreprendre, dans la mesure où des informations confidentielles pourraient être accessibles, ne saurait permettre d’exclure la tenue de l’expertise.

La Haute juridiction réaffirme ainsi une certaine fermeté s’agissant de la protection de la santé des travailleurs.

II. La protection de la santé : leitmotiv des décisions de la chambre sociale

Depuis maintenant plus de quatre ans et la publication de l’arrêt Air France, la chambre sociale de la Cour de cassation n’a de cesse, au fil de ses décisions, de conforter sa jurisprudence en matière de

prévention (B). Comme le précise Jean-Guy Huglo, Doyen de la chambre sociale, « notre message est clair : les entreprises doivent agir en prévention. Nous faisons remonter les obligations de l’employeur au niveau de la prévention en responsabilisant les entreprises ».

Pour autant, dans le cadre de l’affaire faisant l’objet de la décision commentée, les juges ne se contentent pas de faire application de la jurisprudence Air France. Ils fondent leur raisonnement sur un visa très fourni marquant la volonté de la chambre sociale de « porter le fer dans l’angle mort de la protection de la santé des salariés qui est la situation particulière des travailleurs intérimaires ». Partant, ils réaffirment l’importance du droit à la santé et à la sécurité des travailleurs au travail (A).

A. Le recours à un visa fleuve au soutien du droit à la santé

L’arrêt surprend par la longueur de son visa. En effet, les juges ne visent pas moins de huit textes en droit français et en droit européen sur la base desquels ils identifient « une obligation pour ceux qui emploient des travailleurs de veiller à ce que leur droit à la santé et à la sécurité soit assuré ».

Sans surprise, les juges s’appuient sur la directive cadre de 1989 laquelle prévoit une obligation de coopération entre les deux institutions représentatives du personnel de l’entreprise de travail temporaire et de l’entreprise utilisatrice. Notons toutefois que l’article 6§4 de la directive n’évoque pas directement l’expertise CHSCT. Il prévoit une obligation de coopération dans le cas où des salariés de plusieurs entreprises travaillent dans un même lieu. Cette obligation se matérialise également par un devoir d’information des entreprises entre elles, des travailleurs et de leurs représentants. C’est sur la base de cette obligation d’information que la chambre sociale considère que lorsque le CHSCT estime que l’employeur ne lui donne pas les éléments d’informations nécessaires, il est en droit de mettre en œuvre une expertise afin de recueillir lui-même ces informations.

D’autre part, les juges mobilisent, et c’est plus rare, une directive spécifique du 25 juin 1991 qui s’intéresse à la promotion de l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleurs intérimaires. Selon la Haute juridiction, l’article 8 de la directive susmentionnée met à la charge du CHSCT de l’entreprise utilisatrice une mission de vigilance à l’égard de l’ensemble des salariés de l’établissement placés sous l’autorité de l’employeur.

S’agissant du droit français, les juges visent l’article L.4614-12 sur les modalités de recours à une expertise par le CHSCT et l’article L.1251-21 4° du même code qui prévoit que pendant la durée de la mission, l’entreprise utilisatrice est responsable de la santé et de la sécurité au travail des intérimaires. Ces textes sont interprétés à la lumière de l’alinéa 11 du Préambule de la Constitution, de l’article 31 § 1 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne qui garantissent le droit à la santé et à la sécurité de tout travailleur.

Cette décision va au-delà de l’obligation de prévention, elle qualifie le droit à la santé des travailleurs d’exigence constitutionnelle. La référence au bloc constitutionnel français et à la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne vient justifier la primauté accordée à la protection de la santé reconnue comme droit fondamental.

B. La confirmation de l’injonction faite aux entreprises d’assurer la prévention des risques professionnels

La décision de la Cour de cassation s’inscrit évidemment dans un mouvement jurisprudentiel plus large visant à favoriser la prévention des risques professionnels. Récemment, la Cour de cassation a fait évoluer sa jurisprudence restrictive. S’agissant du préjudice d’anxiété, elle reconnaît la possibilité à tout salarié exposé à une substance nocive ou toxique d’obtenir sur le fondement du manquement à l’obligation de sécurité de l’employeur, la réparation de son préjudice. La Haute juridiction confirme sa position au fil des décisions : l’employeur doit prendre des mesures de prévention.

Depuis l’arrêt Air France, beaucoup de décisions rendues concernaient l’obligation de sécurité de résultat.

Ce nouvel arrêt permet également de revaloriser le rôle des instances représentatives du personnel et de rappeler que la prévention est l’affaire de tous.

Il convient tout de même de souligner que les faits de l’espèce ont été tranchés au regard d’une loi ancienne dans la mesure où ils concernaient un CHSCT. Si la loi actuelle relative au CSE reprend la possibilité laissée à cette nouvelle instance de recourir à une expertise en cas de risque grave dans les entreprises d’au moins 50 salariés, la situation n’est pas identique en tout point.

En effet, les ordonnances Macron sont venues modifier directement les règles de représentation des salariés intérimaires. Sous l’ancien régime, la jurisprudence avait reconnu aux salariés intérimaires la possibilité d’être élus au CHSCT de l’entreprise utilisatrice. Cette décision allait dans le sens d’une meilleure prise en compte de la problématique de la santé des intérimaires et leur permettait de participer aux réunions de l’instance représentative en charge de cette question. Même si cette possibilité était rarement mise en œuvre compte tenu de la durée des missions elle laissait dans certains cas la possibilité aux intérimaires d’être directement représentés au sein de l’instance.

Depuis les ordonnances Macron, l’article L.2314-23 du code du travail exclut expressément cette possibilité. Si les textes prévoient qu’il appartient en premier lieu à l’entreprise utilisatrice de mettre en œuvre les mesures de prévention nécessaires à la protection de la santé des travailleurs intérimaires., l’interdiction d’élire un salarié intérimaire au CSE représente un moyen en moins de veiller à la protection de cette population de travailleurs pourtant particulièrement touchée par les risques professionnels.